20 Nov EL DIVORCIO ANTE NOTARIO.
Una de las muchas novedades que contiene la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria es la posibilidad de que los cónyuges puedan divorciarse de mutuo acuerdo (o separarse) acudiendo al notario a otorgar una escritura pública, siempre y cuando sea un divorcio de mutuo acuerdo, y no existan hijos menores de edad o con la capacidad modificada judicialmente (lo que anteriormente se denominada discapacitado). También puede otorgarse el consentimiento ante los secretarios judiciales.
Esta escritura se compone de una declaración de los cónyuges de su voluntad de divorciarse, y de la incorporación del convenio regulador del divorcio. Se rige por las nuevas redacciones de los artículos 82, 83, 87, 89 y 90, esencialmente, del Código Civil, por el nuevo artículo 54 de la Ley del Notariado, por el artículo 61 reformado de la Ley del Registro Civil, todos ellos según la redacción que le da la Ley de Jurisdicción Voluntaria.
Hay posibilidad de elegir notario: se puede acudir a cualquier notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes.
En ella los cónyuges deben intervenir en el otorgamiento “de modo personal” (art. 82 CC), es decir, parece en principio que se configura como un acto que no es delegable por medio de poder o alegación de representación verbal, y luego ratificada. Han de acudir los dos, a la vez, a firmar la escritura.
Quizá la causa de esto sea el asesoramiento legal que se configura en todo caso como obligatorio: deben estar asistidos por letrado en ejercicio, dice el art. 82 CC, y el art. 54.2 de la Ley del Notariado, añade “2. Los cónyuges deberán estar asistidos en el otorgamiento de la escritura pública de Letrado en ejercicio.”. En definitiva, que el legislador quiere que la asistencia letrada, sin perjuicio de que pueda ofrecerse antes, exista siempre, y de modo personal, en el momento del otorgamiento de la escritura. Que a la hora de firmar la escritura de divorcio, los cónyuges mismos (y no unos representantes suyos) puedan consultar, hablar y negociar lo que sea preciso -en cuanto al convenio sobre todo- entre sí y asesorados por el abogado. En constancia de su presencia y asesoramiento legal, el o los letrados firmarán también la escritura.
En la escritura se incorporará o transcribirá el convenio regulador, con el contenido, al menos, que indica el art. 90 CC, incluida la liquidación de gananciales o del régimen económico que corresponda. Hay un párrafo peculiar porque incorpora para los notarios una obligación que se aleja de lo que ha sido el tradicional ámbito de actuación del notario: la valoración del convenio. Pero en todo caso, es el legislador quien manda y decide la asignación de funciones. Dice el 90.2: “Cuando los cónyuges formalizasen los acuerdos ante el Secretario judicial o Notario y éstos considerasen que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente. En este caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador.”
Para que este tipo de control notarial y del secretario judicial sea eficaz, será necesaria la creación de algún tipo de base de datos a la que se comunique por parte de los notarios y secretarios judiciales el hecho de haber denegado el divorcio, porque en caso contrario, nada impide a los cónyuges acudir a otro que considere que no existe daño para formalizarlo, sin que por tanto el juez llegara a conocer del contenido del convenio.
Si hay hijos mayores de edad o emancipados, deberán prestar el consentimiento “respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.” (art 82 CC). Este consentimiento es esencial, si no se presta no hay aprobación de convenio ni tampoco divorcio. Por ello, deberán estar presentes en el momento de otorgar la escritura, aunque la ley no exige su presencia personal, de modo que podrían estar representados por apoderado.
En mi opinión, por tanto, todos los que tienen que prestar consentimientos tienen que hacerlo de manera definitiva en el momento de la firma de la escritura, no son admisibles mandatarios verbales o fórmulas similares, pendientes de ratificación futura. O se divorcia en ese momento, o no hay nada, lo que no es posible es un divorcio a medias (todo esto desde el punto de vista notarial, e independientemente de lo que sea la práctica legal en los juzgados, son ámbitos diferentes con reglas diferentes).
Una vez firmada la escritura, el nuevo art. 61 de la Ley del Registro Civil establece que se remitirá por medios electrónicos al Registro Civil. Dado que no existen aún esos medios por parte de los registros, se enviará por el momento una copia autorizada en papel.
La Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria introduce la posibilidad formalizar el divorcio o separación de mutuo acuerdo ante Notario. Los requisitos son los siguientes;
1.-El divorcio debe ser de mutuo acuerdo y sin hijos menores de edad o discapacitados: Sólo podremos ir al notario si se dan los dos requisitos:
Además de estar de acuerdo en todos los puntos del divorcio, no puede haber hijos menores de edad ni hijos con la “capacidad modificada judicialmente “ (que no es otra cosa que la antigua sentencia de incapacitación judicial). Si los hubiera, obligatoriamente debemos acudir al juzgado para el divorcio aunque exista un acuerdo.
2.-El divorcio se formaliza en escritura notarial: Esta escritura debe contener, por una parte una declaración de voluntad de los dos esposos de que quieren divorciarse. Por otra parte, se debe unir a la escritura el Convenio Regulador que no es otra cosa que un documento en el que se deben reflejar los aspectos que van a regir el divorcio de una persona. Es aconsejable que se negocie y se redacte el Convenio mediante Abogado especializado en la materia, y previamente a llevarlo a la notaría, deberá ser firmado por ambos cónyuges.
3.-Contenido del Convenio Regulador. Este convenio debe tratar unos puntos que establece el art. 90 del Código Civil y que, exceptuando los aspectos relativos a las relaciones con los hijos menores que no entran en esta forma de divorcio, son las siguientes:
- La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
- La contribución a las cargas del matrimonio (gastos comunes) así como sus bases de actualización y garantías en su caso.
- La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.
- El establecimiento de una posible pensión compensatoria.
4.- Intervención de ambos cónyuges en la firma “de modo personal”.Esto en principio supone que es un acto personal de cada cónyuge y no se puede otorgar un poder a otra persona para que se divorcie en su lugar, por lo que la presencia de los dos será obligatoria cuando se ratifique el convenio regulador ante el Notario.
5.- Necesario consentimiento de los hijos mayores de edad, si los hay. Si ambos cónyuges o cualquiera de ellos tiene un hijo mayor de edad, exige la ley que debe dar su consentimiento al divorcio. Este sorprendente requisito puede frustrar o bloquear estos divorcios, pues si no se otorga, no quedará más remedio que acudir al Juzgado. Al menos, tal y como está redactada actualmente la ley. ¿Qué pasaría si el hijo de 18 años no quiere dar su consentimiento? A día de hoy, parece que habría que recurrir a un contencioso ante el Juzgado, lo cual no deja de ser un tanto absurdo restando parte del sentido al divorcio ante notario.
6.-Obligatoria presencia de Abogado en ejercicio. La ley impone que un abogado esté presente en la firma de la escritura de divorcio notarial con el fin de garantizar el buen asesoramiento y la protección de las personas que se van a divorciar ante notario.
7.- Se puede elegir notario. Pero con unos límites: Debe ser e notario del municipio o ciudad correspondiente al último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes.